Gabriel Zapata Bello*
Vivimos un momento que pudiéramos llamar de “explosión de derechos”. En los países que viven en democracias la población ya no se conforma con los derechos ciudadanos, con los derechos políticos y con los últimos en estas generaciones de derechos, los derechos humanos. La dinámica social, la movilidad poblacional y la rapidez de la información han motivado el surgimiento de nuevos actores y de grupos emergentes que no existían hace una o dos décadas –más bien no se manifestaban públicamente– para exigir nuevos espacios de actuación y la legalización de sus actividades en las leyes vigentes de sus sociedades.
Así, hemos visto que han entrado a la escena sociopolítica, por ejemplo, los ciclistas al pedir sus ciclovías en el trazo urbano, los ecologistas al impedir la tala de árboles o al evitar la desaparición de las áreas verdes, los residentes de zonas habitacionales al impedir la construción de centros comerciales o gasolineras en sus cercanías, los grupos pro-animales solicitando prohibir las fiestas taurinas o los circos con animales y, los más visibles, las feministas con la intención de modificar varias leyes en pro de la equidad de género, así como a los movimientos lésbico-gays que promueven la inclusión del matrimonio o unión legal de personas del mismo género en los ordenamientos civiles y constitucionales.
Hubo una etapa en la evolución del derecho conocida como de la indiferencia jurídica de las diferencias en que el Estado y el Derecho hacían caso omiso de las diferencias, había una ausencia de derechos para los diferentes y se dejaba todo al arbitrio de la fuerza o mejor dicho de la defensa y todo quedaba sujeto a la actuación de los particulares. No han pasado más de cien años de aquello.
Afortunadamente las sociedades y sus normas se han transformado positivamente hacia una etapa de la valoración jurídica de las diferencias, es decir, se reconocen no sólo las identidades y las diferencias (sexo, nacimiento, etnia, religión, lengua, ingreso, etc.) sino también aquellos status discriminatorios (mujer, judío, negro, apóstata, apátrida) para transitar hacia el valor o garantía de Igualdad. Precisamente por el hecho de reconocer que existía esa contraposición entre “igualdad” y “diferencia” se avanzó hacia una igualación de derechos entre las identidades o status opuestos. ( Ferrajoli, Derechos y Garantías, Trotta, Madrid, 2002, pp.74-75).
Cuando el Estado, la sociedad y el Derecho reconocen esta pluralidad de identidades y diferencias, no está devaluando ni negando las diferencias, más bien las está asimilando o neutralizando. El principio de igualdad jurídica se basa en una razón ficticia: se finge o presume que no existen diferencias en comportamientos o en estilos de vida. La igualdad es un valor normativo que coexiste con un hecho descriptivo llamado diferencias.
Sin embargo, la acelerada transformación social ha hecho que la igualdad como norma –el ser tratados todos de la misma manera por la ley– se encuentre detenida o atascada. Demasiados grupos, algunos muy pequeños, otros emergentes, quieren más libertades o ejercer ciertos derechos que son asimétricos para sujetos diferentes. Existen instituciones jurídicas que no pueden aplicarse de manera análoga a todos los sujetos. Por ejemplo, el” derecho a la maternidad voluntaria” es un derecho fundamental exclusivo de las mujeres porque sólo ellas pueden decidir procrear si lo consideren conveniente; en cambio, no existe ni es posible el “derecho a la paternidad voluntaria” para los varones porque no somos individuos capaces de gestación.
En el campo de los tan invocados derechos fundamentales hay que recalcar a esos nuevos actores sociales que dichos derechos necesitan también de un desarrollo técnico y dotarlos de funcionalidad, no sólo esgrimirlos en el papel; además estos derechos requieren de una tutela, de instituciones que los cumplan y operativicen en la realidad. (Holmes y Sunstein, El costo de los derechos, Siglo XXI, Argentina, 2011, p.178)
Cito un ejemplo, hace unos días hicimos un análisis con un grupo de alumnos de Contabilidad en la materia de Introducción al Derecho y advertíamos que una buena parte de las prestaciones en especie y en dinero que otorgan instituciones como el IMSS y el ISSSTE en México están dispuestas solamente para mujeres trabajadoras, madres o concubinas aseguradas o hijos de madres aseguradas o beneficiarias, hipótesis que serían negadas para el caso de familias homoparentales. A esto nos referimos cuando expresamos que los derechos fundamentales requieren ser derechos operativos y funcionales e ir más allá de su consagración constitucional.
Esto debe superarse si los grupos interesados y las autoridades tanto legislativas como ejecutivas entraran, antes de discutir y tomar decisiones, en un espacio de análisis completo de cuáles son las expectativas sociales sobre los nuevos derechos y libertades que sí es posible ejercer y hacer valer en este país, así como de aquellas leyes que en verdad estimulen vigorosamente la convivencia, el trabajo, la seguridad pública y el bienestar de las familias.
Ningún derecho puede ser producto de un obsequio o de una limosna infamante, quienes los merezcan deben motivar, argumentar y, una vez agotado el diálogo, luchar razonablemente y obtenerlo como producto del esfuerzo social.
*Doctor en Derecho, UNAM; Profesor Investigador de Política Comparada, Universidad Modelo.